[54]前注[29]，袁静书，第18页。

尽管，被用来说明阐述该词的其他词语可以是被感性使用的，而且，相对于该词而言，其他词语只能是被感性使用的，但是，法律等词本身在科学式共时法学潜在意识中，则必须是被精确探讨使用的，亦即对其含义是要予以澄清的。这是另外意义上的主观经验的限制。

见[美]卡尔·贝克尔：《什么是历史事实？》，载《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社1984年版，第231页。尽管，作为结构基本要素的法律诸概念这一出发点，不论是在前者中，还是在后者中，事实上表现出了多样化的情形，亦即学术中的多种学说的并存局面，但是，信奉科学式的各类学说，依然都在相信或者希望自己的出发点是客观的、中立的，因而是可靠的。探讨性使用，以人们不易觉察的方式，在暗中使作为科学式历时法学前提基础的法律诸概念，在建构之际呈现解构、在肯定之际呈现否定、在趋同之际呈现分散、在固定之际呈现开放。而且，这些诸种含义有时是相互联系的。[43] 作为例子，我们可以注意到，在中国法律史的研究中，近些年来出现的对过去时序中民间法（习惯法）以及民间法（习惯法）和国家法的关系的研究，显然是在另类的法学观念前见的影响下展开的。

现在，我们需要讨论另外一个问题：法律实践中的理论和法律理论中的理论是否有区别？如果有区别，其区别究竟是什么意义上的？这一问题，对于进一步理解本文讨论的实践中的法律一词和其他具体法词汇的探讨性使用对科学式共时法学的影响，至关重要。[11] 因为当下中国的各类法学知识，首先是以法律、宪法、刑法、民法……诸概念作为基本前提的，故而分析这些概念的实践中运作状态至关重要。这里最为重要的是，随着民族国家的交往，语言有时是共享的，学术交往有时是亲历的，思想也是有来有往的，从而法学理论中并不是单纯的一国对他国的进入或‘侵入，法学学者有时在争论着，争论的时候仿佛自己是世界法学的学术成员。

30 同注12引书，第152页。对于外国法学的大致情形，吴经熊概括地说，一切正在酝酿震荡扰攘——这便是现在法学的状态。坎特罗维茨（Hermann Kantorowicz）也曾从微观的学术活动关系和社会背景的角度同样分析了萨维尼的法学权威的特征4。的确，我们有时容易发觉，西方重要法学选定在中国的问题是个西方如何影响中国的问题。

另一方面，从事实争点的角度来说，没有两个案件是彼此完全一样的，所以，从一个案件的判决不能推断另外一个案件的判决。容易想到，对西方重要法学的选定，首先是通过翻译西方学说中的‘选定来实现的。

近现代所以如此，在宏观背景来说，正是因为近现代才是现代法律制度真正开始起步、发展、深入的时期，此时特别需要法学和法律的彼此协作。卡多佐曾表达了对吴经熊观念的赞赏，见卡多佐《法律的成长·法律科学的悖论》（董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年），第26-27页。在这个意义上,我们可能需要从某种角度将民国时期的中国法学看作世界法学的一个内在组成部分。吴经熊试图从逻辑推论的层面上给予一种学理回答，因此，从现实经验中首先分析了法律可能遇到的时间、地域、事实的问题，然后将结论逐步地引向预测理论。

7 但是，在这里重要的问题是，对西方诸多重要法学理论的批判，以及并不特别在意西方法学的权威意义，并不等于西方法学权威在中国的问题是不存在的。9 当然，萨维尼的历史法学，在初期阶段就有着拥护者。因此，近现代的中西法学关系是复杂的，相互裹挟的，并不那么总体上是‘西方进入中国的。于是，本文开始提到的吴经熊所说怀疑和中心思想的缺乏，可以认为是对这一时期多重法学权威的复杂状态的一个脚注。

而在美国，菲尔德（David Field）在和卡特（James Carter）争论是否应当制订纽约民法典的时候，激烈批评了萨维尼的历史法学观念。因此，我们可以将民国时期的中国法学部分地看成世界法学的一个内在的历史延续。

11 见鲍那尔《狄骥的著作及其学说》（同注1引书，第113页）。在这位法国学者看来，狄骥的法学理论是颇为重要的，不论他者是想批判还是完全推崇。

此外，当政治经济文化的现代性成为民族国家首要问题的时候，随着日常法律问题容易被视为依附大政治而存在，法学家和法律家同样容易成为大政治势力的明显附庸，人们容易对法律职业的社会独立性提出疑问。更为有意思的是，众所周知，以萨维尼作为重要标志的德国历史法学的呈现，和当时德国民法典应否制订的争论是交织在一起的。但是，随着当时英国重要法律学者布莱斯（James Bryce）和著名法律历史学者梅因的批评，以及后来其他学者比如戴雪的不断纠正讨论，当然还有诸如密尔（John S. Mill）一类学者不断的重视探讨，分析法学的理论至20世纪初期得到了越来越多的学术拥护，开始成为了一种重要法学权威的象征。虽然我们不能认为近现代的中国法学著述大都是西方法学理论的翻版，但是，这不意味着西方法学话语的中心，或者某种隐蔽的权威控制，是不见踪迹的。1920年代初期，在留学时，吴经熊和西方一些学者建立了密切的私人关系。因为，上述三度是理解实际存在的法律现象的关键。

第四部分则是西方重要学者对吴经熊的讨论评价，其中只有施塔姆勒和卡多佐两位西方法学人物对吴经熊思想讨论的文章部分段落。经验告诉我们，只能通过一个案件的判决去推测另一案件的判决，于是，有效的方法不是期待绝对的（absolute）结论，而是归纳合理的（reasonable）结论。

32 《译书汇编发行之趣意》，《译书汇编》第2年第1期，1902年。13 The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century, by various authors. Boston: Little, Brown and Company. 14 见方孝岳《序》（方孝岳编译、陶孟和校《大陆近代法律思想小史》上编、下编，曾尔恕、陈敬刚勘校，中国政法大学出版社，2004年，第4、80页）。

编者提案：在福柯等思想家看来,任何知识都是基于特定图式加以揭示或者形成的,所以那些操纵整体理论或者真理认识的话语者,不过是在有意或者无意隐蔽其所采图式的局限或者独断而已,而知识社会学有助于使被贬低的、边缘化的知识运作起来,击破那些知识神话。由人民立法至人民守法，这在法律历史的描述中，可以说是有相当的成功。

三位英语学者叙述了自己对当时的法律思想的看法，不断地指出了19世纪诸如边沁和萨维尼还有另外一些西方学者理论的重要价值。在这个意义上，我们也就不难理解，为什么端木恺1930年说，自从吴经熊的《法学论丛》（Juridical Essays and Studies）出版之后，已经引起全球法学界的注意，这不特是沉寂已久的中国法律思想上的一大转机，并且是世界法律思想上的一大革命31。反过来说，民国时期凸显出来的西方法学权威和中国法学权威，其背后昭示着民族国家问题和日常法律问题的某种复杂距离。早在1900年，《译书汇编》杂志已经提到：各国法律制度，非可徒求诸形迹，要当进探乎‘学理，否则仅知其当然，仍不知其所以然。

1931年，丘汉平撰写了一篇关于西方法学著作——《法律之故事》——的书评。20 见同注14引书，第9、80页。

进入 刘星 的专栏 进入专题： 民国时期 法学权威 。43 就今天的法学理论而言，吴氏的理论似乎不是如何精湛的甚至不是多么新颖的。

33 在此，我们可以清晰看到民国学者是如何在学理细节上分析问题的。24 例子，见霍迈斯（Hendrik Hommes）《法哲学史的主要趋势》（Major Trends in the History of Legal Philosophy. Oxford: North-Holland Publishing Company, 1979），pp. 185-208。

民国时期，法学权威不是单纯由西方所独霸的。其和美国著名法官霍姆斯实现了密切通信交往，和施塔姆勒建立了良好的学术关系，并与庞德建立了友好关系。在较长时间里，吴经熊同时担任过东吴大学法学院教授。作者发现,近现代中西法学包含相互竞争的批判关系,西方法学不纯粹是进入的、领导的,中西法学的相对关系是斗争的、彼此竞争的,至少就部分情况来说是如此。

在这篇翻译论文中，我们可以读到，1928年狄骥的去世是法律科学之一大损失，狄骥必为现代法律思想之重要关键。28 这一时期以及稍后，吴经熊用西文撰写了与他们还有卡多佐相关的学术论文，对这些西方学者在赞誉之时也颇多批判。

盖各种经营之结构，莫不本乎‘学理之推定。相反，有如民国法律学者所说的，一切学习是在世界各国法律思想之趋势与时俱进中展开的，是在一切学术之性质与时俱进的精神中展开的46。

在张季忻的提示、施塔姆勒的评价和吴经熊自己颇具雄心的表达的背后，是可以发现一个具体历史经历的，而这一历史经历，可以为理解前面提到的影响变异的因素提供一个思考路向，同时，也使我们能够从侧面理解本文开始提到的当梅汝璈论及中国缺乏中心思想时为什么吴经熊认为这不一定。在他看来，萨维尼没有澄清历史法学理论的哲学基础，而且，萨维尼的学说过于理论化，对于后来的法律学者，其意义是颇为有限的。